三、WTO规则针对卡特尔的规定
根据《布莱克法律辞典》，卡特尔指“任何产品的生产者联合起来控制其生产、销售、价格以及在任何特定的行业或者商品中获取独占的一种联合”。[14] 卡特尔一般也称为横向限制协议。卡特尔可以区分为国内卡特尔、国际卡特尔、进出口卡特尔。国内卡特尔是数家国内厂商针对国内市场的联合行为，一般受到各国竞争法的严厉禁止；国际卡特尔是数个不同国家厂商针对国家市场的联合行为，由于其危害性较为明显，近来为各国执法机构所关注，通过执法合作予以打击；进出口卡特尔是数家国内厂商针对国外市场的联合行为，由于有利于本国利益，往往为各国竞争法所豁免。然而，进出口卡特尔的危害也正在于这种“损人利己”、“以邻为壑”的特性，各国都希望他有利于本身利益，然而如果各国都竞相采用的话，将是一个博弈上的囚徒困境，对大家的共同利益造成损失。
在WTO目前的规则下，对于影响国际贸易的国际卡特尔并没有明文规定。
对于国内卡特尔行为，在《服务贸易总协定》第8条第5款有所涉及，前提是国内服务提供者之间的卡特尔行为，违背了最惠国待遇原则，妨碍了国外服务提供者的市场进入。如前所述，《服务贸易总协定》第8条的目的在于，通过最惠国待遇原则，防止处于垄断地位的服务经营者滥用市场支配力阻碍国外服务经营者的进入；但是如果国内服务经营者之间的卡特尔行为也有同样效果时，也被禁止。对此，《服务贸易总协定》第8条第5款规定，“如一成员在形式上或事实上(a)授权或设立少数几个服务提供者，且（b）实质性阻止这些服务提供者在其领土内相互竞争，则本条的规定应适用于此类专营服务提供者”。另外，在《政府采购协定》第15条第1款提及了企业串通投标这种卡特尔行为，但只是规定“如果供应商提交的投标书是串通的，可以进行有限招标”。
对于进出口卡特尔行为，WTO现行规则有两个地方了进行规定：当这种行为是政府支持下的进出口数量限制手段或者属于《保障措施协定》禁止的“灰色区域措施”[15] 将受到禁止。
首先，GATT第11条第1款，“任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施”。从该条的文字表述看，该条主要针对政府采取的限制进出口数量的措施，并不单纯适用于企业之间行为。但是，如果旨在限制进出口货物数量的企业卡特尔得到了政府的支持，则这种卡特尔因为具有政府行为的性质，属于该条禁止的行为。在1988年日本半导体一案中，GATT专家组认定：日本半导体生产商组成的出口卡特尔受到日本政府的行政指导，因此应该被GATT第11条第1款禁止 。[16]
其次，《保障措施协定》第11条第1款（b）规定，“一成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施。这些措施包括单个成员采取的措施以及根据两个或两个以上成员达成的协议、安排和谅解所采取的措施。”所谓“类似措施”，包括“出口节制、出口价或进口价监控体制、出口或进口监督、强制进口卡特尔以及酌情发放进出口许可证的方案等”；第3款规定，“各成员不得鼓励或支持公私企业采用或维持等同于第1款所指措施的非政府措施”。可见，根据《保障措施协定》，如果企业的进出口卡特尔被当作一种“灰色领域措施”，则这种行为违反第11条第3款的规定。
四、WTO规则关于竞争执法的规定
（一）竞争法的国民待遇原则
GATT第3条是对国内税和国内法规的国民待遇原则进行规定。
GATT第3条第4款规定，“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响（affecting）其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类产品所享受的待遇。”
对于上述第4款，GATT专家组1958年在意大利歧视进口农业一案中曾有过解释， [17]“第4款涉及的是影响（affecting）国内销售、购买等方面的法律、法规和规定，并非直接管理（governing）销售、购买的法律、法规和规定。由于该款使用了‘影响（affecting）’一词的表述，这意味着条款起草者的立法意图不仅仅将直接管理（governing）销售、购买的法律、法规和规定纳入限制的范围，而且将影响竞争状况的法律法规也涵括进来”。
所以根据GATT第3条第4款的规定，WTO成员国的国内竞争法同样必须使用国民待遇原则。这尤其体现在竞争执法的程序规定方面，国内当事人与国外当事人在竞争执法过程中应该享有同样的权利义务。例如，当一个国外企业出口到我国的产品受到我国市场上一些限制性竞争行为的不当影响时，那么在向竞争执法机关申诉、起诉的权利方面，国外企业应当享有与我国企业一样的权利。
（二）监督成员国竞争执法的规定
根据GATT第23条的规定，成员国竞争执法方面存在的缺陷在以下两种情形，将导致WTO争端解决程序的启动：
1、如果成员国政府的行为明确违反了GATT或者WTO协定下的义务，其他成员国可以对其提起“违法之诉(Violation-Complaint)”。此时适用的根据是GATT第23条第1款（a）项，“如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：（a）另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务” 。启动上述违法之诉的前提条件是WTO的协定对于成员国有强制性的义务规定，而成员国政府未能遵守。
对于竞争执法而言，因为处于垄断地位的经办国家垄断贸易的企业、金融服务者、电信服务者所进行的滥用市场支配力的行为，以及作为政府支持下的进出口数量限制手段或者 “灰色区域措施”的进出口卡特尔行为，都是WTO规则明确禁止的行为，所以如果成员国政府对上述行为没有禁止，造成了其他成员国利益的丧失或减损，则根据第23条第1款（a）项，其他成员国可以对其提出“违法之诉”。
2、在有些情况下，尽管成员国政府的措施没有与WTO的协定相抵触，但如果成员国政府采取的措施造成了其他成员国利益的丧失或减损，或者存在其他情况，其他成员国仍可以根据GATT第23条第1款（b）、（c）项提起“非违法之诉”（Non-violation-Complaint）。
“非违法之诉”程序的存在显然是为了扩大争端解决机制的适用范围。“GATT解决争端机制的中心概念，不是从违反总协定或其他规定的义务出发，而是从广泛意义上剥夺了来自该协定的利益，或者损伤了该协定总体的或个别条款所追逐的目标为准”。 [19]
根据非违法之诉，对成员国竞争执法的要求大大提高。尽管现有WTO协议并没有要求成员国政府禁止所有的企业限制限制竞争行为，但是由于第23条第1款（b）、（c）项下非违法之诉的存在，如果成员国政府对于WTO协议禁止范围之外的企业之间的限制性竞争行为进行支持或者放任不管，造成了其他成员国利益的丧失或减损，那么其他成员国则仍可以对此提出违法之诉。例如，在1996年美国与日本胶卷进口纠纷上，虽然纵向限制协议并未被WTO协议禁止，但美国认为日本政府支持了富士与日本分销商的纵向限制协议，因此援引第23条第1款（b）项提起了争端程序。当然相比较而言，提起非违法之诉的难度较大，美国在上述纠纷中，即因为证据不足而败诉。
（三）成员国竞争执法合作的规定
在现行WTO规则中，有一些零散的涉及成员国竞争执法合作的规定，这主要是要求成员国在涉及竞争执法中应该进行磋商以及相互提供有关信息。例如，《服务贸易总协定》第9条第1款规定，“各成员认识到，除属第8条范围内的商业惯例外，服务提供者的某些商业惯例会抑制竞争，从而限制服务贸易。”第2款规定，“在任何其他成员请求下，每一成员应进行磋商，以期取消第1款所指的商业惯例。被请求的成员对此类请求应该给与充分和积极的考虑，并应通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息进行合作。在遵守其国内法律并在就提出请求的成员保障其机密性达成令人满意的协议的前提下，被请求的成员还应向提出请求的成员提供其他可获得的信息”。
五、其它有关竞争法的规定
在现有WTO规则中，还有一些规定虽然没有对限制性竞争行为做出具体规定，但提及了竞争政策的作用，或者要求企业间限制竞争行为对国际贸易的影响。这些规定反映了竞争政策与贸易政策日益紧密联系的趋势，体现了WTO体制对于建立竞争规则的逐渐探索。
例如，《与贸易有关的投资措施协定》第9条规定，“在不迟于《WTO协定》生效之日后5年，货物贸易理事会应审议本协定的运用情况，并酌情建议部长级会议修正本协定的文本。在审议过程中，货物贸易理事会应该考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定”。又如，《补贴与反补贴措施协定》第15.5条规定，“证明补贴进口产品与对国内产业之间存在因果关系应以审查机关得到的所有有关证据为依据。主管机关还应审查除补贴进口产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，且这些因素造成的损害不得归因于补贴进口产品。在这方面可能的有关因素特别包括……外国和国内生产者的限制贸易做法以及它们之间的竞争……”
六 结论
随着贸易政策与竞争政策日益紧密联系，WTO体制下的竞争规则日益增多。但是，这一体系尚不完善，还没有包括各种类型的限制竞争行为。WTO体制下竞争规则的发展，有待进一步思考和研究。
【注释】
[1]Kevin C. Kennedy, Competition law and the world trade organization, Sweet & Maxwell 2001, p.330
[2]夏申、许国庆《论国际贸易和竞争政策》，载《世界经济》1997第6期。
[3]Kevin C. Kennedy, Competition law and the world trade organization, Sweet & Maxwell 2001, p.330
[4]王晓晔《欧共体竞争法》中国法制出版社2001年版，第500页。
[5]赵维田《国家垄断贸易经营规则》，载《国际贸易》2002年第3期。
[6]Edmond McGovern: International Trade Regulation，转引自赵维田《国家垄断贸易经营规则》。
[7]根据通常译法，state trading enterprises译为“国营贸易企业”，但是赵维田认为根据其内涵，称为“经办国家垄断贸易的企业”更妥。
[8]根据《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解》第1款规定，“为保证国营贸易企业活动的透明度，各成员应将此类企业通知货物贸易理事会，以便供根据第5款设立的工作组依照下列定义进行审议：‘被授予包括法定或宪法权力在内的专有权、特殊权利或或特权的政府和非政府企业，包括销售局，在行使这些权利时，它们通过其购买或销售影响进出口的水平或方向’” 。
[9]赵维田《国家垄断贸易经营规则》，载《国际贸易》2002年第3期。
[10]孔祥俊《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第660页。
[11]1994年WTO成立之时，各方对电信服务尚未达成最后协议，只达成了《关于电信服务的附件》。1997年世界贸易组织成功结束了关于基础电信市场准入谈判，各方达成了《基础电信协议》，该协议还附属了《关于电信管理准则的参考文件》，目前有57个国家同意整体或部分遵守该参考文件。
[12]孔祥俊《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第641页。
[13]孔祥俊《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第654页。
[14]Black’s law dictionary, fifth edition, West Publishing Co. 1979, p195
[15]灰色区域措施指的是，在进口国的压力下，出口国政府在一定时期内对其出口货物的价格或数量进行限制所采取的措施。
[16]BISD 35S/116.
[17]COMPETITION ELEMENTS IN INTERNATIONAL TRADE AGREEMENTS: A POST-URUGUAY ROUND OVERVIEW OF WTO AGREEMENTS，www.oecd.org
[18]赵维田《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2001年版，第437页。 |