■ 肖平辉
提要
新《食品安全法》并没有说平台的审查义务是实质审查还是形式审查。而这实质上是平台可以进一步去和监管部门探讨的问题。可在之后修订《食品安全法实施条例》以及国家食药总局《网络食品经营监督管理办法（征求意见稿）》中进一步明确。一般经济领域我们要鼓励“大众创业，万众创新”，简化行政管理；对于特殊民生领域要控制风险，放管要结合。食品安全纳入到了公共安全领域，所以属于较为特殊的民生领域，可以作为放管结合的一个典型。
“互联网+”行动计划提出后，国务院出台了电商国八条，接着是国务院办公厅发布《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，被业界称为“电子商务+”时代已经到了。而2015年4月份，千呼万唤的新《食品安全法》通过，被媒体称为史上最严的食品安全法。食品安全法首次加入有关网络食品监管的条款。“互联网+”时代的食品新业态要经历新《食品安全法》大考。
平台责任：是福是祸，平台躲不过
新《食品安全法》的一个突破在于将平台食品电商与垂直电商区分开来。垂直电商或言自营电商（如京东自营，天猫超市等）相当于线下超市的线上版，比照传统监管；而平台电商则纳入两条特殊监管条款。分别为《食品安全法》第六十二条和第一百三十一条，笔者将之分别称为义务条款和责任条款。义务条款规定了平台电商的“准监管”的义务；责任条款明确了平台电商的连带法律责任。
这两个条款非常重要，标志着对食品电商的监管至此找到了上位法的法律源头。在笔者看来，义务条款规定是机遇，责任条款是挑战。第六十二条义务条款的规定具有划时代的意义，本条规定：“应当对入网食品经营者进行实名登记，明确入网食品经营者的食品安全管理责任；依法应当取得食品生产经营许可证的，还应当审查其许可证。”传统上，实名登记和审查许可证等都是由政府公共机构才能行使的权力。而现在这个权力却进行了部分“让渡”给了平台电商，其实，这是某种意义上政府在给私法人授予公权力，所以平台的这个义务带有某种权力的“外表”。但是事实上，本条款也是赋予平台电商“准监管”的权力，是权力的法定化。当然因为条款中用了“应当”，所以是一种法律规定必须为的行为，这也使得条款看上去具备义务属性，而且还因为之后的责任条款，对没有尽职履责的平台附加连带责任，所以使得平台认为这是“无妄之灾”的权力。笔者调研到的一些电商平台表示，类似于食品许可证之类，国家没有开放数据，没有数据接口，他们无法做这个审查；而且还认为，电商平台也没有这方面的专业人员去对这些证照做审查。平台的这些疑虑不是没有道理，但也是有些过虑了。
第一，平台电商监管实际上是比照集中交易市场的开办者，也就是我们常见的集贸市场摊位提供方，集贸市场相当于平台电商，而摊位则相当于网商。在现实生活中，集贸市场摊位提供方也对摊位行使一定的管理权力。但是集贸市场和平台电商还是有巨大差别的。原因就在网商、平台和消费者是在多个时空交错的虚拟和现实交互中完成交易的。所以，建立在以传统业态为主要逻辑起点的监管机构，新的业态自然容易造成监管的焦虑和不信任。
第二，新《食品安全法》并没有说平台的审查义务是实质审查还是形式审查。这实质上是平台可以进一步去和监管部门探讨的问题。可在之后修订《食品安全法实施条例》以及国家食药总局《网络食品经营监督管理办法（征求意见稿）》中进一步明确。一般经济领域我们要鼓励“大众创业，万众创新”，简化行政管理；对于特殊民生领域要控制风险，放管要结合。食品安全纳入到了公共安全领域，所以属于较为特殊的民生领域，可以作为放管结合的一个典型。
新法对平台电商监管没有提很细致的措施，笔者认为，这也为未来的探索提供很多想象空间。比如在集贸市场的传统监管时代，监管是在有形物理空间进行，原来工商系统通过工商所可以进行定点的监管。其实不少工商所实际上就驻扎在集贸市场旁边，便于实时有效监管。但这种模式是很难借鉴到平台电商的监管上。传统的集贸市场是在单一的有形物理空间进行，监管者掌握相当法律话语权及信息主动权；电商平台、网商和监管机构是一个多维虚拟化的时空。平台实际上通过数据的汇流变成中心，监管者虽然还是国家公器的代表者，拥有强法律话语权，但不掌握数据，信息上被动。数据是平台的核心和商业基础，基于商业秘密等因素，平台也不愿意完全开放给政府。一种可能是监管机构对平台派驻专员，但那么多平台，限于行政编制，不是特别现实。不得已，监管机构把原来属于监管机构的管理权限一部分“让渡”给了私权力的企业。
绕不过的职业打假人
电商如此之热，自然也受到职业打假人的“青睐”。新《食品安全法》显然考虑到了这一点，在保留十倍赔偿规定的基础上，为约束职业打假人滥诉索赔，对原《食品安全法》的赔偿条款进行了再设计。新《食品安全法》在原条款进行改造，加进了除外条款。新法第一百四十八条规定：对于生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元；但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。最早有关本条款的但书是“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全的瑕疵的除外”，但后来在正式稿里却增加了“且不会对消费者造成误导”的限定语，这个限定语加上后确实对互联网食品业态有很大影响。立法本意目的是为了保障食品安全，现在互联网发达，实体店和网店都有百万上亿的商品信息，可能存在一些标签不规范的地方，但并不会影响到食品本身的安全，可是增加了“且不会对消费者造成误导”可能将“不影响食品安全的标签说明书的瑕疵”的但书作用抵消掉了，试想，只要标签说明书存在一定的瑕疵，即使不影响安全，职业打假人也可以以其造成误导向网络业态索赔。这个除外条款体现了立法者的智慧，客观上平衡了职业打假人和食品生产经营者之间的利益。但是什么情形符合“食品的标签、说明书存在不影响食品安全”，在基层执法过程中，可能还需要食药总局层面对上述情形进行“口袋书”式的解读。另外“且不会对消费者造成误导”为了防止职业打假人滥诉引导其发挥正确作用，可能还需要进行限缩性的解读。
食品电商：
不踩红线，不赚快钱
对于食品职业打假人，最高法的态度是不反对，不支持。笔者建议食品垂直和平台电商（特别是涉及跨境食品），需要树立风险意识，内部可建立专门的法律及技术审核团队，对食品可按品类及来源国等风险因子进行食品安全风险预估，并在招商时建立高风险食品一票否决制度。这个对于平台电商尤其重要。为什么呢？因为新《食品安全法》规定，网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。我们还回到江苏法院审理的无中文标签的案例，本案中，当法官问起，网店经营者是否知道进口食品的进口商和销售商是谁，网店经营者说不记得。这个回答也透漏出跨境食品电商的一个较为棘手的问题——食品的溯源。也就是假如这些食品吃出了问题，涉及召回等相关处理，如果进口商和销售商都找不到，那溯源就是个大问题。虽然平台电商对于在其平台上的涉案网店经营者的信息肯定掌握了，所以即使根据新《食品安全法》，平台电商是免责的。但毕竟这个网店是在电商平台上经营，一旦出了问题被曝光，整个平台肯定在声誉上受损，消费者可能自动进行“声誉株连”，用脚投票。所以平台电商应该有这个风险防范意识，不单单是按照新《食品安全法》要求要掌握网店的基本信息，还要更进一步，掌握网店的经营信息。对进入平台经营的网店的经营风险进行主动甄别，设立食品网店经营风险警告和退出机制。
质检总局最近刚刚出台《关于进一步发挥检验检疫职能作用促进跨境电子商务发展的意见》。提出要顺应跨境电子商务健康快速发展的新态势新要求，按照加快发展与完善管理相结合、有效监管与便利进出相结合的原则，改革创新。《意见》还提到对跨境电商的风险分类管理的思想及建立可追溯制度。
国务院明确提出食药领域要产业促进和加强立法监管并举，放是要搞活，管是保安全，放管结合，管是基础，是红线。十八届三中全会把食品安全纳入国家公共安全体系，致力建立最严格食品安全的管控体系，所以这是一根要管的红线，不可以踩。对于食品电商而言，三鹿奶粉是警钟，要有底线思维，不踩红线，不赚快钱。
（作者系国家食品药品监督管理总局高级研修学院博士后、南澳大利亚大学法学博士，本文仅代表作者的观点，不代表其所在机构的意见） |